Новости и публикации

Адвокатское бюро «Чесных, Шилов и партнеры»
ГЧП и концессии в сфере обращения с ТКО

ГЧП и концессии в сфере обращения с ТКО

Правовая природа соглашений

Сегодня в России законодательно установлена возможность использования механизмов государственно-частного партнерства и концессии. В том числе и для целей развития инфраструктуры объектов, связанных с обращением с отходами. Так, например, объекты, на которых осуществляются обработка, накопление, утилизация, обезвреживание, размещение ТКО, могут являться объектами концессионного соглашения (п.17 ч.1 ст. 4 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", а также объектами соглашений о государственно-частном или муниципально-частном партнерстве (п.13 ч. 1 Федерального закона от 13.07.2015 N 224-ФЗ "О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации".

Однако в основном в инфраструктурных проектах используются соглашения, разработанные по модели концессии. Вероятно, это связано с тем, что в современных экономических реалиях идти по проторенной дорожке безопаснее (большинство уже реализованных проектов на опыте других сфер, таких как транспорт, энергетика, здравоохранение, водоотведение, функционируют на основе концессионных соглашений).

В любом случае, как бы этот договор ни назывался – это договор смешанного типа, зачастую содержащий условия аренды участка, который юристы даже в чистом виде не назовут концессионным, часто можно слышать такое определение – «квази концессия».

Берется за основу концессионная или ГЧП модель, далее участники соглашений прорабатывают условия, согласно названным выше законам с учетом особенностей конкретного проекта.

В самом простом виде концессию можно описать так: это система взаимоотношений государства и бизнеса, система отношений, которые возникают между государством и частным сектором с целью привлечь инвестиции и эффективного управления государственной и/или муниципальной собственностью и деятельностью.

Концедентом выступает государство, его субъект и муниципальное образование. Концессионером становится юридическое лицо. Он финансирует проект по концессионному договору и получает данный объект в управление для эксплуатации для возмещения инвестиции. Прибыль от использования объектов соглашения получает одна из сторон в зависимости от расписанных условий – это государство или частный бизнес. Когда прибыль получает государство, частный сектор может компенсировать инвестиции путем эксплуатации объекта на платной основе. А когда прибыль идет к инвестору, он возмещает расходы и затраты с помощью государственных субсидий.

Для понимания и выводов о том, какое соглашение целесообразнее, представим особенности в виде таблицы и сравним эти два механизма.

Схожие черты:

  Концессия ГЧП
ЦЕЛИ Привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям Создание правовых условий для привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации и повышения качества товаров, работ, услуг, организация обеспечения которыми потребителей относится к вопросам ведения органов государственной власти, органов местного самоуправления
Публичная сторона РФ, субъекты РФ, муниципальные образования РФ, субъекты РФ, муниципальные образования
Правовая природа соглашения Смешанный договор Смешанный договор
Земельные участки предоставляются Без конкурса Без конкурса
Возможность частной инициативы Есть Есть
Конкурс Двухэтапный Двухэтапный
Объект Распространяется на ЖКХ объекты Распространяется на ЖКХ объекты
     

Различия:

  Концессия ГЧП
Частная сторона
- Индивидуальный предприниматель
- Российское или иностранное юридическое лицо
- Действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества два и более указанных юридических лица

Российское юридическое лицо!

Запрещается участие на частной стороне юридических лиц со значительным публичным участием и находящихся под контролем указанных лиц
Право собственности Публичное Частное
Срок соглашения Без ограничений Более 3-х лет
Обязанности частной стороны Создать и (или) реконструировать имущество, осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения Построить и (или) реконструировать имущество, привлечь финансирование полностью или частично, осуществлять эксплуатацию и (или) техническое обслуживание объекта соглашения
Бюджетное участие Бюджетные инвестиции и субсидии Только субсидии

Как видим, и концессионное соглашение и модель ГЧП имеют и преимущества и недостатки. Государственно-частное партнерство – это долговременное взаимовыгодное сообщничество общественного партнера с частным. Оно нацелено на осуществление планов государственно-частного партнерства для прямого достижения задач социально-экономического значения. Механизм же осуществления концессии характеризуется менее широким диапазоном, чем механизм действия государственно-частного партнерства.

Концессия имеет достаточно четкое регулирование, обкатанный механизм на опыте внедрения в других сферах (дороги, электроэнергетика, здравоохранение и пр), ясность правового режима, регулирующего порядок заключения и выполнения концессионных соглашений, возможность применения отдельных механизмов государственной поддержки и инструментов.

В ходе осуществления проектов государственно-частного партнерства консолидируются ресурсы сторон, где результаты, финансовые затраты и риски распределяются между сторонами. Стороны соглашения в государственно-частном партнерстве представлены государством, непосредственно Правительством Российской Федерации. Вместе с тем, законодательными механизмами установлено, что риски, затраты и прибыль в государственно-частном партнерстве распределяются между обеими сторонами, а в концессионном соглашении за все это ответственность несет только лишь концессионер.
Конечно, концессионные соглашения таят в себе и ряд рисков. Рассмотрим их ниже.
 
Развитие законодательства
В процессе развития законодательства некоторые из проблем правоприменения были устранены, некоторые же по сей день нуждаются в обсуждении и тщательной проработке.
Так, например, долгое время в законодательстве существовала некорректная формулировка, препятствующая  на практике участию в проектах ГЧП организаций, которые хотят войти в эту сферу и инвестировать в объекты «с нуля». Чиновники некорректную формулировку подзаконного акта трактовали так, что инвестором, подающим инвестиционную программу на утверждение, по их мнению, могли быть только такие организации, которые на момент подачи программы уже осуществляли бы регулируемые виды деятельности.

Одна из организаций дошла в споре с чиновниками до Верховного суда. В результате решением Верховного Суда РФ от 28.02.2018 N АКПИ17-1146, оставленным без изменения апелляционным определением от 29.05.2018 N АПЛ-187, признаны не действующими с 31.12.2017 Правила разработки, согласования, утверждения и корректировки инвестиционных программ в области обращения с ТКО, утвержденные постановлением Правительства РФ от 16.05.2016 N 424 (далее – Правила разработки инвестпрограмм), в той мере, в какой ими не допускается разработка, утверждение, корректировка инвестиционной программы в области обращения с ТКО нерегулируемой организацией.

Суть спора заключалась в том, что, основываясь на некорректных формулировках Правил разработки инвестпрограмм, органы регулирования указывали на невозможность утверждения таковых до тех пор, пока заявителем не приобретен статус организации, «осуществляющей регулируемые виды деятельности в сфере обращения с ТКО и осуществляющей строительство, реконструкцию и (или) модернизацию объектов, используемых для обращения с ТКО». В приведенной формулировке союз «и» толковался буквально, такое толкование приводило к ограничительному выводу, что для обращения в уполномоченный орган за утверждением инвестиционной программы организация (в том числе концессионер) должна иметь статус регулируемой организации, то есть уже осуществлять регулируемые виды деятельности на основании утвержденных тарифов и осуществлять строительство, реконструкцию и (или) модернизацию объектов по обращению с ТКО. Таким образом, высшая судебная инстанция положила конец абсурдной практике отказа уполномоченными органами публичной администрации в принятии и рассмотрении инвестиционных программ так называемых нерегулируемых организаций, то есть, в сущности, операторов инвестиционных проектов в сфере обращения с ТКО, реализуемых по принципу «гринфилд», т. е. инвестиционных проектов по созданию инфраструктуры по обращению с ТКО с нуля. Подчеркнем, что при этом повсеместное отсутствие объектов инфраструктуры по обращению с ТКО, соответствующих хотя бы минимальным нормативным и экологическим стандартам, как раз и было одной из главных причин для реформирования законодательства и создания новой системы обращения с ТКО, как и необходимость привлечения прежде всего частных инвесторов для создания новых объектов с нуля.

Переход к новой системе обращения с ТКО, начатый с 2015 г., длится уже четыре года. Все понимают, что в отрасли отсутствуют нормальные объекты инфраструктуры, что операторы (регулируемые организации) эксплуатируют несанкционированные свалки, что объекты промышленной обработки (сортировки), утилизации, обезвреживания отходов практически отсутствуют. Тем не менее ключевой подзаконный акт Правительства РФ – Правила разработки инвестпрограмм – в течение более двух с половиной лет (с момента принятия 30.05.2016 до даты внесения изменений – 22.10.2018) не позволял ни одному новому инвестору, который еще не стал (а в этих условиях и не мог стать) регулируемой организацией, приступить к реализации инвестиционного проекта, поскольку инвестиционная программа является единственным основанием для формирования тарифного источника возврата вложенных инвестиций.

Рассматриваемые положения стали препятствием для процедуры финансового закрытия большинства инвестиционных проектов, готовившихся «под реформу» и стартовавших в период 2016–2018 гг. и даже ранее. Ведь операторы проектов по определению не смогли бы подтвердить своим финансовым партнерам (банкам, иным финансирующим организациям) соблюдение процедуры утверждения инвестиционной программы, а ведь она в свою очередь юридически гарантирует отнесение расходов в виде капитальных вложений к нормативной прибыли и включение в необходимую валовую выручку в соответствии с Основами ценообразования.Таким образом, мы видим, что проблема субъектного состава концессионного соглашения была решена, долго решалась, но на данный момент закрыта.

Но есть и другие законодательные особенности регулирования инвестиционных программ, которые влекут неблагоприятные последствия. Один из рисков связан с утверждением и разработкой инвестиционной программы и имеет скорее экономический характер.

Отметим, что инвестиционная программа является ключевым институтом законодательства в сфере обращения с ТКО, непосредственно связанным с инициализацией строительства, реконструкции объектов накопления, обработки, утилизации, обезвреживания, размещения ТКО (ч.1 ст.24.13 закона N 89-ФЗ Об отходах производства и потребления). Законодательство по общему правилу не предусматривает возможности реализации инвестиционного проекта в сфере обращения с ТКО без утверждения инвестиционной программы. Организация всей деятельности по обращению с ТКО осуществляется в соответствии с территориальной схемой, в том числе с ее разделом «Данные о планируемом строительстве, реконструкции, выведении из эксплуатации объектов обработки, утилизации, обезвреживания, размещения отходов» (ч.1 ст. 13.3 закона N 89-ФЗ, п. 13 Правил разработки территориальных схем, утвержденных постановлением Правительства РФ от 22.09.2018 N 1130). Закон устанавливает императивное требование о возможности разработки инвестиционной программы только на основании территориальной схемы (ч.1 ст.24.13 закона N 89-ФЗ).

Таким образом, инвестиционная программа подлежит разработке и утверждению в обязательном порядке, следовательно, каждый инвестиционный проект по созданию, реконструкции объектов обращения с ТКО должен пройти такую процедуру. При этом законодательством прямо установлено, что разработка инвестиционной программы осуществляется инвестором (например, концессионером) или оператором по обращению с ТКО, а не органами публичной администрации.

Для выявления рисков и проблем, связанных с утверждением инвестпрограмм, рассмотрим главные свойства этих программ.

А) Инвестпрограмма является юридическим механизмом согласования возможностей инвестора и потребностей публичной стороны по вопросу создания, реконструкции и (или) модернизации объектов коммунальной инфраструктуры, обеспечивающим контроль публичной стороны за планируемыми мероприятиями, а также за их стоимостью;

Б) Несет социальную функцию, обеспечивая планирование и прогнозирование тарифа для потребителей (тарифной составляющей), необходимого для формирования финансовых источников реализации мероприятий инвестиционной программы в разумно допустимых пределах;

В) Обосновывает и юридически гарантирует возможность формирования источника обеспечения финансовых потребностей – учета инвестиционных расходов в составе необходимой валовой выручки при утверждении государственного регулируемого тарифа в сфере обращения с ТКО (наиболее значимо для инвестора).В одном из своих исследований В. С. Бадмаев, руководитель направления ценообразования и разработки инвестиционных программ НП «Национальное бюро по переработке отходов» отмечает ключевые проблемы, связанные с законодательным регулированием института инвестиционных программ. Так, он описывает экономические проблемы, напрямую связанные с юридическим статусом инвестпрограмм. В частности, отмечается, что в соответствии с п. 38 Основ ценообразования в области обращения с ТКО, утвержденных постановлением Правительства РФ от 30.05.2016 N 484 (далее – Основы), в состав расходов по статье «нормативная прибыль» (применительно к методу экономически обоснованных расходов и методу индексации) включаются:

«а) расходы на капитальные вложения (инвестиции), определяемые в соответствии с утвержденными инвестиционными программами регулируемых организаций;

б) средства на возврат займов и кредитов, привлекаемых на реализацию мероприятий инвестиционной программы регулируемой организации, в размере, определяемом исходя из срока их возврата, предусмотренного договорами займа и кредитными договорами, а также проценты по таким займам и кредитам, размер которых определен с учетом положений, предусмотренных п. 11 настоящего документа».

В свою очередь, в соответствии с п. 54 Основ применительно к методу индексации дается отсылка к указанным положениям п. 38, а также устанавливается, что «при определении величины нормативной прибыли регулируемой организации расходы на капитальные вложения (инвестиции) на период регулирования рассчитываются с учетом расходов на реализацию мероприятий инвестиционной программы регулируемой организации в размере, предусмотренном утвержденной в установленном порядке инвестиционной программой такой организации на соответствующий год с учетом источников финансирования, определенных данной инвестиционной программой».

При этом при определении расходов на возврат займов и кредитов, привлекаемых на реализацию мероприятий инвестиционной программы регулируемой организации, не учитываются расходы на возврат займов и кредитов, финансируемые за счет амортизации (абз. 4 п. 54 Основ).

Прямая зависимость между возможностью учета расходов на капитальные вложения (инвестиции) и утвержденной инвестиционной программой при методе доходности инвестированного капитала подтверждается также положениями п.69 Методических указаний, утвержденных приказом ФАС России от 21.11.2016 No 1638/16: «Стоимость построенных объектов, используемых для обращения с ТКО, включается в базу инвестированного капитала с даты ввода соответствующих объектов в эксплуатацию в объеме, предусмотренном инвестиционной программой регулируемой организации».

Второй риск связан со сроками. Кроме проблемы, связанной с учетом расходов на капвложения, есть еще более важная загвоздка. Она связана со сроком утверждения инвестпрограмм. Этот ограничительный срок является одним из самых существенных барьеров для инвестора. Решение Верховного суда, о котором мы упоминали выше, вынудило Правительство РФ пересмотреть и уточнить ранее действовавший пресекательный срок разработки и направления инвестиционной программы на рассмотрение в уполномоченный орган. Раньше этот срок был до 15 марта года, предшествующего первому году действия инвестиционной программы, который в худшем случае, по существу, не менее чем на целый год увеличивал инвестиционную стадию любого проекта либо вынуждал инвестора идти на очень существенные риски и осуществлять инвестиционные мероприятия до момента утверждения инвестиционной программы без каких-либо юридических гарантий сроков возврата инвестиций в тарифе. По новым правилам срок изменился, теперь это срок до 15 июля. Но принцип остался прежним: изменение пресекательного (ограничительного) срока подачи уполномоченному органу проекта инвестпрограммы в пределах любой календарной даты года повлечет за собой невозможность получения инвестором документально закрепленной гарантии учета инвестиционных расходов в будущем тарифе! Причем этот срок не только превысит период от 15 июля до 31 декабря года, предшествующего первому году действия инвестиционной программы, но и займет весь первый год действия инвестиционной программы, поскольку положения Правил разработки инвестпрограмм и Правил регулирования тарифов в сфере обращения с ТКО, утвержденных постановлением Правительства РФ от 30.05.2016 N 484, оказались не синхронизированными в этой части.

Некоторые специалисты утверждают, что замысел законодателя был в том, чтобы использовать ограничительный для урегулирования тарифных последствий. Однако мы  склонны отвергнуть это, в вышеупомянутом исследовании Бикмаев доказывает несостоятельность таких доводов, поскольку  согласно Правилам разработки инвестпрограмм утверждение инвестиционной программы возможно только при условии подтверждения тарифов организации для потребителя. Очевидно, что категория доступности тарифа является счетной и определимой, а потому объективной финансово-экономической категорией. При таких обстоятельствах период ожидания с 15июля до 31 декабря не способен сам по себе сделать тариф более или менее доступным. Более того, установление пресекательного срока делает невозможным учет затрат инвестиционной программы в тарифе следующего периода регулирования (а лишь на второй год), что заведомо подрывает финансово-экономическую эффективность инвестиционного проекта, увеличивая сроки возврата инвестиций и период окупаемости проекта.

Необходимо также учесть, что в соответствии с п.4 Правил регулирования тарифы вводятся в действие с начала очередного периода регулирования на срок не менее 12 мес, а исключения указанного пункта не содержат ссылки на факт утверждения инвестиционной программы. Кроме того, согласно положениям п. 5 Правил регулирования и абз. 5 п. 54 Основ ценообразования корректировка инвестиционной программы будет учтена для целей утверждения тарифов лишь начиная со следующего года (периода регулирования).Таким образом, инвестиционные затраты в соответствии с утвержденными инвестиционными программами во всех случаях смогут быть учтены в тарифе лишь с момента фактического осуществления деятельности  согласно утвержденной инвестиционной программе. Указанный вывод показывает, что установление пресекательного (ограничительного) срока направления инвестиционной программы на утверждение лишено какого-либо смысла, поскольку затраты можно будет включить в тариф только после фактического осуществления (реализации) инвестиционной программы. Приведенные противоречия и несоответствия двух ключевых подзаконных актов, касающиеся срока утверждения инвестиционных программ и момента наступления тарифного эффекта, показывают несостоятельность введения ограничительных сроков.

Это, разумеется, не полный перечень возможных правоприменительных проблем.

Наше адвокатское бюро может в частном порядке проконсультировать относительно иных острых моментов, которые можно значительно нивелировать с помощью тщательного юридического анализа конкретного проекта.

 

CУДЕБНАЯ ПРАКТИКА

Что касается судебной практики, то в силу отсутствия пока массовости проектов именно в сфере ТКО, практика пока еще формируется. Однако некоторые выводы из нее можно сделать. Кроме того, можно сделать срез по категориям дел и отметить тенденцию развития практики, которая, к слову сказать, складывается в пользу инвестора.

 

1. Это тарифные споры

К примеру, оспаривается включение в инвестиционную программу и надбавку к тарифу расходов на строительство полигона ТБО за счет заемных средств, тогда как концессионным соглашением не предусмотрено привлечение заемных средств и включение расходов на его обслуживание в тариф. В подобных ситуациях, суд удовлетворяет требования, поскольку суды считают, что утверждение инвестиционной программы и надбавки к тарифу в обход концессионного соглашения может привести к ограничению, недопущению конкуренции.

Еще пример: перевозчик оспаривает решение об утверждении инвестиционной программы, утверждает, что нарушены егоправа посредством установления завышенной надбавки к тарифу на утилизацию и захоронение. И здесь суды склонны удовлетворять требования. Суды делают следующие выводы: 1)при определении финансовых потребностей организации должны учитываться не только интересы регулируемой организации и населения, но и иных потребителей услуг, в том числе перевозчиков2)предварительный договор о финансировании не может являться для органа регулирования документом, подтверждающим обоснованность затрат (процентной ставки)

 

2. Земельные споры о предоставлении участков

Пример: Концессионеру отказывают в предоставлении земельного участка в аренду, потому что право муниципальной собственности на земельный участок не зарегистрировано.Он оспаривает решение об отказе, суд встает на его сторону, требования удовлетворяются Вывод суда: концедент не лишен возможности оформить право муниципальной собственности на соответствующий земельный участок либо по соглашению сторон внести изменение в концессионное соглашение в части предоставления земельного участка из неразграниченной собственности. Но не всегда суды встают на сторону концессионера.

В деле об изменении условий концессионного соглашения о сроке предоставления земельного участка суд принимает четкую позицию, что если не имеют место противоправные действия ответчика, то условия менять нельзя. По мнению суда требования о внесении изменений в договор в тех случаях, когда это не связано с противоправными действиями ответчика, подлежит удовлетворению только в том случае, если имеет место существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора.

 

3. Споры о расторжении инвестиционных соглашений

Здесь, как правило, инициаторами расторжения и истцами являются концеденты. И эта практика складывается в пользу инвестора.

Так, например, инвестор по мнению концедента вел себя неправомерно. Во-первых, нарушил природоохранное законодательство и был привлечен к административной ответственности, а во-вторых, сдал объект концессионного соглашения в аренду третьему лицу.

Однако суд эти обстоятельства не счел достаточными основаниями для расторжения концессии.

Позиция суда сводится к выводам о том, что :

а) ни в Законе о Концессионном соглашении, ни в концессионном соглашении не названо такое условие для его расторжения, как привлечение концессионера к административной ответственности за нарушение природоохранного законодательства

б) наличие в определенный промежуток времени арендных отношений между концессионером и третьим лицом, не повлекшее для концедента каких либо убытков и ущерба, при отсутствии прямого запрета на передачу в аренду, также не может являться основанием для расторжения договора.

Хотелось бы отдельно рассказать о деле, в котором оспаривалось решение антимонопольного органа, поскольку позиции, сформулированные судом по этому делу, имеют большое значение для развития концессионной практики.

Предметом рассмотрения был порядок проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения о создании межмуниципальной системы коммунальной инфраструктуры в отношении переработки и утилизации (захоронения) твердых коммунальных отходов на территории Челябинского кластера.

18-ый Арбитражный апелляционный суд в постановлении по делу № А76-31705/2016 сформулировал ряд любопытных позиций:

  1. Суд указал, что условие, согласно которому концедент гарантирует минимальный доход (МГД) концессионеру при наступлении ряда обстоятельств (например, применение льготных тарифов, снижение уровня загрузки, выявление неучтенных расходов), и при этом МГД не является частью платы концедента, отыгрываемой на конкурсе, не соответствует законодательству.

Вывод суда основан на том, что такое условие не является обязательством концедента по возмещению расходов, подлежащих возмещению, но не возмещенных на момент окончания срока концессии, а также не относится к мерам, которые концедент обязан принимать для обеспечения окупаемости инвестиций концессионера и получения им валовой выручки в запланированном объеме. Таким образом, возможность направления концедентом данного платежа концессионным законодательством не предусмотрена.

В решении еще по одному громкому, так называемому «башкирскому делу» апелляционный суд подтвердил сложившийся на практике подход, согласно которому МГД может быть гарантирован за счет платы концедента, так как она не носит целевого характера и потому, в конечном счете, может пойти на возмещение любых расходов концессионера (9-ый  арбитражный апелляционный суд, дело No А40-23141/17). Однако в таком случае размер платы концедента должен являться критерием конкурса.

Данное решение суда подчеркивает необходимость тщательной оценки включаемых в концессионное соглашение компенсационных условий, в частности, условия о МГД, возможных механизмов и рисков их использования.

2. Наличие территориальной схемы в области обращения с отходами до объявления концессионного конкурса является обязательным, даже если крайний срок утверждения схемы истекает после объявления конкурса. Отсутствие схемы ограничивает возможность участников конкурса установить обоснованность указанного в документации объема инвестиций и не позволяет сформировать свои предложения.

3. Предусмотренное законом право концессионера осуществлять исполнение концессионного соглашения с привлечением других лиц не свидетельствует о наличии у организатора конкурса права устанавливать требования к таким привлеченным лицам на стадии предварительного отбора.

4. Положения конкурсной документации должны позволять определить, сформированы ли необходимые земельные участки, осуществлены ли в отношении них мероприятия, необходимые для реализации концессионного соглашения, либо участники торгов самостоятельно подбирают земельные участки в соответствии с установленными требованиями. Если фактически территория под земельные участки определена, но земельные участки не сформированы, соответствующие сведения должны быть приведены в документации.